A片 有沒有著作權

今年來討論一個有趣的議題，就是A片有沒有著作權的問題，如果認為A片受到我國著作權法保護，那就不能隨便盜版，反之，就可以，這個問題在以往的實務見解，是持否定說的，也就是認為A片沒有著作權。

台北地方法院有實務見解認為，在過去，實務見解咸認色情著作不應受著作權法之保護，此有最高法院88年度台上字第250 號刑事判決認為，著作權法第3 條第1 款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法撐之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。職是，最高法院刑事判決認為色情著作之內容有礙我國社會風俗，並逾越我國規範之限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，自不受著作權法之保障。縱使第三人製造或販賣色情著作之行為，色情著作人自不得對其主張著作權，追究民事或刑事責任。最高法院於94年度台上字第6743號刑事判決復表示色情影片有極大部分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作權法所保護之著作。即重申色情影片未享有著作權，不受著作權法之保護之原則。另就色情錄影帶是否得為著作權保護標的之爭議，臺灣士林地方法院檢察署、臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）均曾舉辦座談會研討，認為色情錄影帶不受我國著作權法保護（參法務部81年7 月（82）法檢字第390 號函、臺灣新北地方法院82年6 月1 日座談會決議），而臺灣新北地方法院於研討意見中更明白表示，色情錄影帶不屬於著作權法第3 條第1 款規定之著作，認有礙社會秩序之維持或違背公共利益，且與我國著作權之立法目的有違，基於既得權之保障仍須受公序良俗限制之原則，在我國不在著作權法保護之列。又法務部亦再以函釋強調「猥褻物品違反公序良俗，與著作權法立法目的相悖，難謂為著作權法所稱之著作，而不再著作權法保護之列。」（法務部82年8 月25日（82）檢（二）字第1121號函）。是在彼時實務見解之時空環境下，實在否認了A片受到著作權的保障。

但是晚近的實務看法已經有所變動，值得留意，晚近實務見解會認為，A片也是有著作權的，受到著作權法的保障，所以不能隨便盜版。有實務見解認為，色情著作仍受我國著作權法保護所謂著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 項定有明文。著作之保護，重在其表達之原創性，僅須有最低程度之創意即為已足，而所謂之「文學、科學、藝術或其他學術範圍」之解釋，尚不能將著作權法保護之客體侷限於文化活動之產物，動輒以非屬文化活動或學術範圍而否定具有原創性著作之保護。又著作權法保護智慧創作之投入，亦不應作道德風俗之審查，仍應端賴有無智慧創作之著作，作為保護之判斷標準。色情著作是否為猥褻物品，其製造、陳列、散布、播送及持有等行為，是否應受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，自與著作權之規範無涉，著作權法保護之著作，僅重在著作之表達是否有原創性，不問創作之品質如何，縱使其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時，亦不得因此否認該創作非為著作。

也就是認為有沒有原創性，受不受到著作權法保障範圍，與道德層次無關，如果政府法令不允許散佈，那是另一個問題，不應否認A片為著作。

實務見解又指出，基於社會公益之考量，著作權法第9 條固有規定不得為著作權之標的，依該條各款所列者有一、憲法、法律、命令或公文；二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物；三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆；四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作；五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，經核，色情著作亦非上開規定所定消極不保護之標的。另參諸我國專利法第24條第3 款、第105 條、第124 條第4 款及商標法第30條第1 項第7 款等規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護，反之，著作權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者，足認違反公共秩序或善良風俗，尚非不得取得著作權之消極要件。況人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文。如以著作權法未規範之消極要件，禁止或剝奪有原創性之色情著作權人，應受著作權法保護之權利，亦恐侵犯憲法賦予人民表現自由之基本權利。從而，具有原創性之色情著作自應受我國著作權法之保護。

因此，A片既然不屬於著作權法第9 條規定不得為著作權之標的，而且從專利、商標法的規定均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護，來反面推論，就算是違反公共秩序或善良風俗者也應該受到著作權法的保護。更進一步以憲法位階，來論述，如果原創性之色情著作不受著作權法保護，那恐違憲。

又，實務見解又進一步說明，有關日本的A片是否受我國法律保護的國際法問題。實務見解認為，日本色情著作應受我國著作權法保護我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，依據TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。伯恩公約第17條亦僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。又日本同屬WTO 會員國，日本著作權法第2條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者，而日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，亦未排除色情著作，故色情著作在日本國內亦受其著作權法之保障，又依據我國著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，日本色情著作自應受我國著作權法保護。

至於有人提出，A片的內容不過都是千篇一律，沒有原創性，因此不能受著作權法保護，這個問題，實務上也有判決做出回應，實務判決認為，著作權法對於原創性之要求，本不在達空前未有之程度，僅須獨立創作而有少量創意即為已足，A片並非僅係單純在表達男女性愛行為，仍有其他少量之創意元素隱含其中，且各係在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製下獨立完成，尚難僅以類似情節之故事在日本情色片中甚多，即否認其原創性。如以常見之小說神鵰俠侶為本之視聽著作為例，近數十年來，國內外等地陸續不間斷地均有以不同男主角、女主角分別飾演楊過、小龍女之角色而出品之視聽著作，每一部不同男女主角飾演之版本，在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製等獨立製作下，所呈現之效果均有不同，即便故事劇情均如出一轍，大同小異，亦難謂各種神鵰俠侶版本之視聽著作，均無原創性，可任人重製、利用，而不受著作權法之保護。

綜合言之，晚近實務見解已經漸肯認色情作品受到著作權法保護，所以請大家不可盜版A片，也不可侵害A片的著作權，勿以身試法。